为深入推进民法典的学习宣传和贯彻实施，根据省法院工作安排，10月27日，2022年度全省法院第十期“民法典法官讲堂”在学院举办。为丰富培训形式，增强培训效果,提升培训吸引力，本期民法典法官讲堂采取了法官论坛的教学形式。济南市市中区人民法院立案庭庭长韩晓爽主持论坛活动。论坛以“违约金调整的法律适用问题研究”为主题，省法院民二庭副庭长张亮、济南中院民五庭副庭长李静和历城区人民法院民一庭庭长曹亚萍分别从裁判观点、类案处理及审理思路等不同角度进行主题发言。全国审判业务专家、省法院审监三庭二级高级法官王永起作为特邀点评嘉宾出席论坛，并对约定违约金数额的司法酌调问题进行了总结。现将论坛主要内容综述如下：

张亮：民法典关于违约金调整的几个问题

　　一、违约金认定的基础——法定的违约赔偿损失

　　1.损失范围。损失赔偿的数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也即可得利益损失。

　　2.可得利益损失的常见类型。生产利润损失，如生产设备、原材料买卖合同；经营利润损失，如承包经营、租赁经营合同、提供劳务或服务合同；转售利润损失，如先后系列买卖合同；等。

　　3.可得利益损失的计算和认定规则（扣除因素）。可预见规则——违约方不可预见的损失；减损规则——非违约方未采取适当措施导致的扩大损失；损益相抵规则——非违约方因违约获得的利益或减少的支出；过失相抵规则——非违约方也有过错造成的相应损失；必要交易成本的扣除——纯利润。

　　4.可得利益损失的限制适用（不宜适用情形）。欺诈经营（原合同法113条第2款），法律另有规定；当事人约定了损害赔偿计算方法；因违约导致人身伤亡、精神损害等情形

　　二、违约金调整的不同观点

　　意思自治是民商法领域核心的价值取向和基本原则，关于司法应否对违约金进行调整，主要有以下两种观点：观点一：对合同约定的违约金数额，司法干预应当保持克制，不应予以调整；观点二：由于民事主体的有限理性和交易活动的复杂多变，且因违约金是一种责任形式，所以不能将违约金条款全部留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款。

　　当前法律规定采观点二（《民法典五百八十五条第二款》），也即法院可以对过低的、过高的、不合理的违约金进行司法干预，一方面保障债权人的损失得到充分的弥补，另一方面防止债务人因违反义务而被过分压榨，从而平衡当事双方的利益，促进实质的公平。其主要考量因素是，民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础。绝对的意思自治原则用在违约金条款之上时，极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。

　　三、预先约定放弃违约金调整请求权的效力

　　1.表现形式。一是事先对违约金的具体数额进行确认，并约定违约事由发生时该违约金数额不可变更；二是事先对违约金数额的具体计算方式进行明确，并约定违约事由发生时依照约定计算方式得出的违约金数额不可更改。两种形式本质上都是通过达成合意的方式使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用，性质和目的具有一致性。

　　2.司法实务中的分歧。观点一：当事人请求法院根据实际损失调整违约金数额的权利，当事人可以合意约定放弃。对于惩罚性质的违约金，当事人接受放弃调整违约金数额的约定后，法院将不再调整违约金。观点二：此种权利是当事人的法定权利，当事人不得事先对此进行处分。

　　3.当前的司法共识采观点二（两种情形均无效）。一是放弃诉权无效。当事人约定违约方放弃就调整违约金向法院提起诉讼的权利，属于基于意思自治排除一方当事人基于《宪法》所享有的诉权。诉权是民事主体享有的法定权利，具有公法性质。当事人约定放弃诉权，属于意思自治对公共秩序的冲击，该约定无效。二是放弃调整请求权亦无效。认定当事人事先约定放弃违约金调整权条款有效，意味着当事人可通过约定方式规避违约金司法调整规则的适用，会造成因违约金约定过高导致的不正当交易风险无法得到有效规制，最终致使实践中《民法典》第585条第2款以及最高人民法院出台的相关司法解释等形同虚设，故不能允许当事人通过意思自治进行事先排除。当事人事先约定放弃违约金调整请求权后违约方向人民法院请求调整违约金的，人民法院原则上应予以准许并依法进行处理。

　　四、违约金数额是否适当的认定标准

　　1.以实际损失作为基本标准。实际损失是一条基准线。《贯彻实施民法典会议纪要》第11条载明，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，在审判实践中应将该标准作为违约金约定是否过高的基本判断标准。此处也体现了违约金一定程度上的惩罚性特质。

　　2.应考虑合同的履行情况。在确定衡量违约金是否约定过高的计算基础上，应充分考量合同的具体履行程度。已经履行一定程度但未履行完毕的合同和尚未履行的合同违约所造成的结果存在较大区别。从履行比例角度来看，通常来说履行越少违约程度越严重，守约一方当事人所受损失越大，履行越多违约程度越轻微，守约一方当事人所受损失越小。

　　3.应考虑当事人的过错程度。从违约金的惩罚性角度来看，在违约事由未发生之时，违约金约定的存在目的在于给当事人在心理上制造压力，促使其积极履行债务；在合同义务不履行的违约事由出现时，违约金在一定程度上表现为对违约行为的惩罚。故当事人的过错程度自应成为衡量约定违约金是否过高的一个因素。在当事人故意违约的情形下，法院应结合债务人主观态度与潜在的另有其他收益的客观情况，在衡量违约金是否过高时可适当提高衡量标准，对于主观恶意较大的违约行为，可视情况不予减少违约金。如果守约方在合同履行中过失阻碍违约方的履约，且尚未达到阻却违约事由成立的程度时，亦应当考虑守约方过失对违约事由产生的原因力，在衡量违约金是否过高时可适当降低衡量标准，进而防范道德风险。

　　4.应考虑当事人主体类型。在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易，商事主体与民事主体在违约金酌增酌减问题上应有所区别。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应更为谨慎。违约的商事主体在订立合同时明确自愿承诺高额违约金诱导合同相对人与其订立合同后并未依约履行合同约定的义务，属于主观上恶意进行商事交易或不正当商业竞争。此时违约的商事主体以损失赔偿金数额过高为由请求予以调整的，人民法院在裁判时应适当加强违约金的惩罚性，提高衡量其约定违约金数额是否过高的标准，进而维护商事交易的有序性。

　　5.对于特殊类型的违约金应依法严格把控。对于在部分特殊类型的民事活动中约定违约金是否过高的衡量标准，法律及司法解释已作出明确规定。如《民间借贷司法解释》第29条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”对于此种司法解释已经作出明确规定的情况，法院在衡量违约金是否过高时应严格参照法定标准，并按法定标准对数额进行调整。格式条款提供方请求适当减少违约金的，人民法院一般不予支持。

　　五、违约金调整的启动方式

　　1.以当事人请求为原则。违约金的调整存在两种情形：一种是受害方认为约定的违约金过低，请求增加违约金数额；另一种是违约方认为约定的违约金过高，请求调低违约金。无论是哪种情形，根据民事诉讼“不告不理”的原则以及《民法典》第585条第2款的规定，原则上都需要由当事人提出，法院一般不能依职权主动进行调整。当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依据民法典第五百八十五条第二款的规定调整违约金的，人民法院依法予以支持。

　　2.以法官行使释明权为例外。法官行使释明权本身即带有一定的倾向性，一旦进行释明，通常会得到当事人的响应，这对另一方当事人来说可能造成不公。因此，法官行使释明权，应当十分谨慎。通常情况下，以下几种情形法院可以严格谨慎地行使释明权：

　　一是违约方当事人法律知识极度匮乏，无力聘请律师，且属于经济风险承受能力极低的社会弱势群体。此类当事人参与社会经济活动的交易地位往往较低，承担风险能力较差。出于追求实质公平的考量，若约定的违约金过高，极可能影响其正常生活，在其违约无重大恶意的前提下法院可主动对违约金调整规则予以释明。当然，对于商事主体而言，此类情形原则上不应予以考虑。

　　二是违约方以合同不成立、合同无效或者不构成违约为由进行免责抗辩而未提出违约金调整要求的，法院可以就当事人是否主张违约金过高问题进行释明。司法实践中，当事人出于诉讼策略等因素考虑，一般会将诉讼焦点集中在是否违约方面，并以合同效力存在瑕疵或没有违约行为等理由主张不承担违约责任。如果法院仅对违约行为是否成立以及违约金约定的条件是否成就问题进行审理，而未让当事人就违约金数额的合理性进行辩论，一旦因债务人的违约行为而判决债务人承担约定违约金，就会损害债务人的诉讼权益，亦有损实质公平。根据“举重以明轻”的原则，在债务人提出免责抗辩而未主张违约金调整的情形下，法官应当行使释明权。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”（参见《买卖合同司法解释》第21条）

　　三是当事人虽未明确提出调整违约金的诉求，但在诉讼中已表达了类似意思。例如，在约定的违约金高于造成的损失时，违约方对守约方列出的证明实际损失的证据予以否认，或自认造成的损失低于守约方的主张；在违约金低于违约造成的损失时，当事人在主张违约金的同时请求损失赔偿。此时，法官可对违约金调整规则进行释明，引导整合当事人诉求，防止径直裁判损害当事人的合法权益。

　　3.特殊情况下经释明后可由法官依职权调整。诉讼中，法官已向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，原则上应当遵循当事人自愿原则，对违约金不予调整。但是，按照约定违约金判决将严重违背公序良俗和公平原则并导致利益严重失衡的，法院亦可依职权对违约金进行调整。但这种调整应限于极个别情形，谨慎适用。

　　一是存在虚假诉讼或恶意串通风险情形的案件。此种情形下，违约金数额的约定严重不符合交易习惯以及一般社会观念，若支付不合理数额的违约金可能影响债务人对其他债权人债务进行清偿，存在利用违约金恶意转移财产的较大可能，此时法院应该查明基本情况后予以裁判。

　　二是约定违约金数额畸高或畸低可能影响国家或社会公共利益的案件。此种情形下，违约方的经济收入与支出直接涉及国家利益、社会公共利益，若违约方怠于或故意不请求调整不合理数额的违约金，可能造成损害国家利益、社会公共利益的不良后果的，法院应依职权防止该类结果的发生。

　　六、违约金与定金

　　1.选择使用权。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　和违约金一致，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

　　2.定金的限制。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

　　3.定金性质需明示。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但对定金类型约定不明的，推定为违约定金。

　　违约金的调与不调、如何调，都不是绝对的，而是在确定因违约造成损失的基础上，综合考量多种因素，由法官基于公平、诚信原则与实质正义目标导向作出裁判。

李静：商品房买卖合同类案件违约金调整的相关问题

　　一、以商品房买卖合同为例具体分析违约金调整相关实务

　　我国目前涉及商品房违约金调整的规定以司法解释为主，刚才也提到了就是《商品房买卖合同司法解释》（〔2022〕17号）第12条、第13条（第十二条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十三条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定；）。为全面研究商品房迟延履行的违约金调整在司法实践中的具体操作情况，以上述涉及到违约金调整的相关法律条文为依托，结合“济南市中级人民法院审理的商品房预售、销售合同的相关判决”进行分析。

　　在商品房预售/销售合同履行过程中，迟延履行情况一般分为以下几种：一是购房人违约，即买受人存在逾期付款行为的，导致需承担的违约责任；二是开发商违约，开发商违约的迟延履行又分为逾期交房违约和逾期办证的违约行为。我们具体以这三种在商品房预售/销售合同履行过程中出现的迟延履行违约情况具体分析。

　　1.买受人存在逾期付款行为导致的违约金调整问题

　　该问题中，通常遇到的是买受人逾期付款后，出卖人主张违约责任，买受人主张逾期付款违约金过高要求调整，对于出卖人主张逾期付款违约金过低要求调整的，实践中遇到的非常少。

　　对于当事人在房屋买卖合同中所约定的逾期付款违约金过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，应当根据《民法典》（以下简称民法典）第五百八十五条第二款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第十八条等规定的内容和精神，合理调整违约金数额。

　　民法典第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　买卖合同司法解释第十八条规定：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。

　　房屋买卖合同中约定的买受人支付购房款的方式可能是多种多样的，有的是一次性付款，有的是分几次付款，也有的是采取分期付款的方式多年付清，还有的是按揭付款。无论采取什么方式，都有一个付款期限，只不过每次付款时间有所不同。当买受人没有在合同约定的期限付清购房款时，就构成了逾期付款的违约行为，需要承担逾期付款的违约责任。在房屋买卖合同中约定了逾期付款的具体责任的，按照约定处理。现在实践中遇到的比较多的问题是，合同约定的逾期付款的违约金数额过高，买受人主张调整违约金的，出卖人的损失如何确定？

　　商品房司法解释第十二条的规定（当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少），在调整买受人逾期付款应承担的违约金时，所依据的仍是买受人的逾期付款行为给出卖人造成的损失。买受人的逾期付款行为给出卖人造成的损失也就是出卖人不能及时获得购房款的损失，总结了一下以往的审判实践，存在以下几种意见：第一种意见认为可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；第二种意见认为可以参照在处理民间借贷纠纷案件有关借贷双方约定的利率（利息）的做法。第三种意见认为可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.3倍予以调整。对于第一种观点，也就是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，不符合公平的原则。因为根据商品房买卖合同司法解释第13条的规定，商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿数额计算方法的，对于逾期付款的，还是按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。也就是说，即使没有约定逾期付款违约金的情况下，也可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，在双方合同中对逾期付款违约金已经进行约定，仅是约定的过高的情况下，仍参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，有失公平。

　　对于第二种意见，是比照民间借贷纠纷案件有关借贷双方约定的利率（利息）的做法，是大家争议比较大的，一部分认为买受人逾期付款，占用应交付给出卖人的购房款，相当于借用了出卖人的资金，是一个金钱之债，双方形成一个债权关系。特别是房屋买卖合同纠纷案件涉及的款项一般额度都比较大。在具体处理时还应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于第三种意见，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.3倍予以调整。关于逾期付款损失的确定，应以实际损失为依据。当事人能够举证证明逾期付款造成的实际损失的，以实际损失为准。损失数额难以确定的，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第十三条的规定予以调整。商品房买卖司法解释第十三条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，违约金数额或者赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

　　2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率问题规定，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％……，故应以未付购房款总额为基数，以LPR的1.3倍－1.5倍标准计算的利息，作为守约方的实际损失；再参照《买卖合同司法解释》第十八条第四款的规定，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。

　　2.开发商逾期交房违约责任的调整问题

　　首先，依据民法典第585条的标准判断该违约金是否过高；其次，按照《商品房买卖合同司法解释》第12、13条，进行调减。在进行调减时，《商品房买卖合同司法解释》第12条规定应当以违约金超过“造成的损失30%”为标准适当减少，还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。为研究司法实践中商品房逾期交付违约金调减的裁判标准，必须对“造成的损失”进行界定，进而确定其调减规则。

　　关于“造成的损失”之判断标准，这也就是以上我们在第一部分法律依据中提出的损失范围问题。

　　关于损失范围的界定。民法典584条对损失范围进行了界定，规定损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失。在民法典584条出台之前，《合同法解释二》第29条对损失范围进行了界定，但学术界对29条规定的损失范围争议颇多，有学者认为“造成的损失”应为实际损失，不包含预期利益，也有学者认为“造成的损失”不仅包含实际损失，也应包含预期利益。民法典出台后，584条对这一问题进行了明确“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　在商品房逾期交付案件中，通常是买受人已经履行金钱给付义务，而出卖人因种种原因未能履行房屋交付义务。依上述分析，商品房逾期交付违约金的调减应当以违约金超过“造成的损失30%”为标准适当减少，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

　　对于合同类纠纷来说，若合同中对于损失有约定的，要遵从双方当事人的约定。若合同中未约定逾期交房违约金的情况，商品房买卖司法解释第13条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

　　在司法实践中，对于逾期交房违约金的调整也确以租金损失为主。

　　案例：王某与某公司签订一份《商品房买卖合同》，约定佳隆公司将一房屋预售给王某；并约定“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”公司违约后，王某诉至法院，请求支付违约金。被告以违约金过高为由要求调减。法院认为在各购房人未举证证明实际损失的情况下，原告的损失应推定为因被告延期交房期间租赁房屋产生的费用，违约金应为该租房损失的130%。

　　对于租金标准的确定，实践中有两种不同做法。一种是由法官使用一定的自由裁量权，依据公共平台中可以查询的同位置房屋的租金。另一种是严格按照《商品房买卖合同司法解释》第17条规定，按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，如济南中院审理的涉景和山庄的系列案件，该案件中对房屋在特定时期内的租金进行了鉴定，依据鉴定结论认定了违约金。

　　在出卖人与买受人已经订立违约金标准情况下不应适用《商品房买卖合同司法解释》第12条，因为该条款适用的前提是商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，在已有违约金条款时法院径直适用该条款明显是适用法律错误。

　　由于商品房买卖司法解释中对于逾期交房违约金的调整有明确规定，所以在司法实践中主要以租金损失为标准进行调整，但除去租金损失外，还存在其他标准。比如：银行同期贷款利率和法官自由裁量

　　以上我们讲到的都是从买受人角度出发，也就是认为合同约定的逾期交房违约金过低，如何调整问题。除此之外，亦存在开发商认为违约金过高，要求调低违约金的情形。

　　该情形与上述讲到的逾期交房违约金过低调整的原则是一致的。

　　3.开发商逾期办证违约金的相关问题

　　以LPR的1.69倍—1.95倍为标准认定逾期办证违约金的上限。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十四条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”据此，因房地产开发企业逾期办证给买受人造成的实际损失以已付购房款总额为基数，按违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准的1.3倍—1.5倍计算，根据《合同法解释（二）》第二十九条第二款关于违约金过分高于实际损失的认定标准，违约金以实际损失为基数上调30%，故买受人主张违约金应以已付购房款总额为基数，按违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.69倍—1.95倍计算。

　　案例：王某与绿地公司签订商品房买卖合同，约定王某购买了绿地公司开发的一套房屋，并约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。绿地公司逾期办证后，王某主张逾期办证违约金，并主张合同约定的过低。法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定了开发商逾期办证的违约责任承担，王某主张的逾期办证违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，即以LPR的1.69倍—1.95倍为标准认定逾期办证违约金的上限。

　　二、商品房买卖合同中逾期交付、办证案件违约金调减原则

　　在商品房买卖过程中，出卖方于买受方而言处于相对优势地位，至少也和买受方处于相对平等地位。商品房出卖方作为公司拥有较多高知分子，接受的法律服务相对完善，在双方签订《商品房买卖合同》时，对未来逾期交房的可能性以及出卖人承担后果的能力均有所认识。在双方博弈之下最终确定违约金计算方式，不存在买受人以违约金条款获取暴利的可能性，违约金的设置既是约束出卖方按期建设工程、履行交房义务，也为买受人提供担保。司法实践中几乎每个商品房逾期交付案件中的出卖人都诉请法院调减违约金，很多案件法院也支持了其诉求，这就有可能导致商品房出卖方把握这一特征，当其和买受人签订《商品房买卖合同》时，即使明知逾期交付可能性较大，也接受买受人提出的较高的违约金要求。这样就会导致商品房出卖方不重视违约金条款，甚至拿法律当做保护自己的武器，而买受人却并未因违约金的设立而能放心交易，利益反而受损。事实上，《商品房买卖合同司法解释》中所担心的以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，进而损害出卖方利益的情形很少出现。通过研究司法判决我们发现在实践中当事人双方约定的违约金主要有以下几种：按照已交付房屋价款按日万分之一、按日万分之三、按日万分之五、按日万分之十标准计算；按照已交付房屋价款总额的10%、20%计算；固定数额。其中，大多数《商品房买卖合同》按照已交付房屋价款按日万分之三标准计算违约金，“日万分之三”已然成为商业习惯。在商品房买卖商业活动中，当事双方已经谨慎考虑到未来可产生的风险及对风险承担的预期，博弈后所确定的违约金条款完全是在双方可承受范围之内，司法机关应尊重双方意思自治，尊重商业交易习惯。

　　受现阶段国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出，商品房交易领域尤为明显，商品房逾期交付情况时有发生，出卖人与买受人设置的兼具履约担保与压力功能的违约金在司法实践中普遍被大幅调减，买受人的权益未能得到有利保障；各法院调减违约金的做法也存在诸多差异，同一违约金标准在不同法院得出不同的判决结果，给司法权威造成一定程度不良影响。为减少司法实践关于商品房逾期交付违约金调减的混乱情况，规范司法裁判，我们有必要对违约金调减的标准和调减方式进行深入思考，统一标准，公正裁判，这样才能更好地维护商品房市场交易秩序。

曹亚萍：违约金调整的审理思路

　　一、违约金调整的“三个规则”

　　1.法官适当释明规则。根据《民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，我国目前采用的是当事人申请调整的立法模式，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。在审判实务中，当事人往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，其结果通常是由于违约方没有提出调整违约金的申请，导致人民法院仅就违约方提出的免责抗辩是否成立作出了裁判。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定了违约金调整的释明制度， 该条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”第二款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”审判实务中，为了减少当事人上诉、申诉等诉累，节约国家司法资源，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权。当然，法官释明只是协助当事人决定是否提出调整违约金的申请，而违约金调整审查活动的实际开始仍然要以当事人主动申请为前提。

　　2.当事人举证原则。民事诉讼举证责任的一般规则是“谁主张谁举证”，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于此，既然违约方提出了违约金过高的抗辩，相应的就应该提出证据予以证明。违约方应当提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此在违约方提交初步证据和说明，让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据后，举证责任转移至守约方，守约方应提供证据说明约定违约金与其损失相当。考虑到守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据，其具有较强的举证能力，因此守约方不仅是作出说明还应提供对应的证据来印证其说明。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对他请求的调整违约金不予支持。

　　3.要素式调查规则。一是查明损失。这里的损失既包括实际损失，也包括可得利益损失。实际损失的证明需要守约方加以举证证明，法官根据证据予以认定。而可得利益损失，从举证上看还是有一定难度的，作为代理人需要尽量在双方的合同中及缔约时的背景找到“蛛丝马迹”，证明当事人缔约时可得利益的内容和范围。还要注意《民法典》第五百八十四条规定的损失的认定标准。人民法院在认定《民法典》第五百八十四条规定的“因违约所造成的损失”时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的合同履行后可以获得的利益总额中扣除违约方订立合同时不可预见或者不应当预见到的因违约所造成的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方与有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

　　二是兼顾合同履行情况。包括瑕疵履行的严重程度、迟延履行的时间长短、部分履行对合同的影响程度，等等。例如，如果部分履行对合同整体的影响程度很轻，可以适当调整违约金数额，但如果部分履行直接影响合同目的的实现，则应当审慎酌减违约金。接近履行完毕的合同与尚未履行的合同，违约所造成的结果也存在较大的差别，例如：合同约定违约方支付合同总标的30%的违约金，违约方履行了99%的合同义务，只余下1%的合同义务拖延履行，给对方造成的损失较为轻微，但此时与履行了60%合同义务，余下40%合同义务或者全部合同义务未履行的违约情形一样，仍要承担合同总标的30%的违约金确实过高，有违公平原则，因此还是要结合案件具体履行情况酌减违约金数额。

　　三是考虑当事人过错程度。要区分违约方是恶意违约还是过失违约，对于过失违约，主要考虑对损失的弥补，但如果是恶意违约，则除了弥补损失外，还要体现惩罚性。因为如果违约方是恶意违约而不是过失违约，直接决定了违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长，惩罚性违约金的目的在于给债务人压力促进其完全、积极履行合同义务，在其违约的时候，表现为对其过错的惩罚。因此，违约方的过错应成为适用惩罚性违约金的要件之一。双方都有违约的，在调整违约金时也要充分考虑双方违约程度的大小、主观恶性的大小，等等。

　　4.其他综合因素。一是当事人的主体身份。如当事人是否为商事主体、是否为格式条款提供方，等等。一般来说，商事主体和民事主体在订立、履行、风险承担能力上是有所区别的，如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，因此在酌减违约金时就要更加审慎。另外，格式条款提供方请求减少违约金的，一般也要十分慎重。二是当事人约定违约金的目的。如果当事人约定违约金的目的本身带有惩罚性质，又不存在其他显失公平的因素，此时就要尊重当事人的意思自治，不能因为司法干预而使当事人约定的违约金目的完全落空。三是）其他因素。实践中，实际损失、可得利益损失有时难以确定，可以斟酌考虑合同标的的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性合同中投资总额的一定比例等等。

　　二、缺席审理下，法院应否主动调低违约金

　　现行法没有明确法官是否可依职权主动调整违约金，在被告缺席案件审理的情况下，一方面，缺少来自被告对违约金标准的抗辩，另一方面，通过审理案件的事实与证据，法官内心确认合同约定的违约金标准并不合理，不予调整可能有失公平，故而左右为难。有观点认为，民法典规定法院“可以根据当事人的请求”调整违约金，还意味着法院也可以依职权主动调整违约金。倘若约定的违约金过分高于实际损失，而违约方又未提出违约金过高的抗辩，支持守约方的请求若将导致违约责任与违约行为显著有失公平时，人民法院可根据公平和利益平衡原则依职权酌情调整违约金。应区分被告缺席的两种原因：

　　1.因被告下落不明，公告送达后缺席。如果违约金明显过高，一般可以推定在被告应诉的情况下，正常都会请求法院调低违约金。一旦按照该违约金标准判决，将会严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡，例如违约金的数额远远高于合同本金，此时法院应主动依据职权调整违约金。

　　2.因被告消极应诉不到庭而缺席。如果法院通过书面、电话等有效手段进行释明后，被告仍未申请调低违约金，说明违约方已经对利害后果充分了解的情况下自愿接受该违约条款的约束，此时法院应不予主动调整。但有一种情况应除外，即明显过高的违约金条款将使国家利益、社会公共利益或者第三人的利益受损时，无论违约方是否申请调整，法院都应主动依职权调整，以避免合同双方相互串通损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益。

　　总之，违约金调整以依申请调整为原则，以依职权调整为例外。在审理过程中，以法官适当释明规则、当事人举证规则、要素式调查规则这“三个规则”为审判思路，做到既尊重合同自治原则，又维护个案的公平正义。

王永起：约定违约金数额的司法酌调问题

　　当事人请求依据合同法第一百一十四条第二款和民法典第五百八十五条第二款的规定调整约定的违约金数额，既是复杂的合同法理论问题，也是司法实务中困扰法官的疑难问题之一。民法典第五百八十五条第二款的规定，除了文字顺序调整外，基本沿用了合同法第一百一十四条第二款的规定。三个法官结合司法实践，依据自身对合同法和民法典规定的理解，立足不同的层级和维度，从理论阐释和实务适用两个方面对违约金的司法调整问题发表了自己的意见和看法。张亮法官从违约金的性质入手，对违约金调整的基本原则、举证责任分配、损失范围的认定、违约金过分高于损失的标准及当事人约定放弃违约金调整的效力等问题，对约定违约金司法调整中的相关理论和实务问题进行了阐释；李静法官以商品房买卖合同为样本，对商品房买卖合同案件实务中争议较大的逾期交房、逾期办证违约金的调整问题进行了梳理和研究；曹亚萍法官则就司法实务中约定违约金调整的裁判规则问题提出了自己的意见。总的来看，三个法官的意见均符合合同法、民法典关于约定违约金司法调整制度的要旨，具有一定的理论价值，同时对违约金司法调整问题的法律适用提出了自己的见解和方案，具有一定的实践价值。

　　一、约定违约金数额司法调整应秉持谦抑原则

　　我国合同法、民法典规定的违约金在性质和功能上以补偿和填平损失为主，同时兼顾一定的惩罚性，据此才衍生出了约定违约金数额的司法调整问题。

　　目前司法实践中约定违约金司法调整制度在法律适用上呈现出启动频繁和调整为主的倾向，且约定违约金司法调整中存在着法官自由裁量权无限扩展和放大的趋势。此种趋向表明法院在约定违约金司法调整的价值导向上与立法规定出现了偏差。就约定违约金数额司法调整制度的设计价值而言，约定违约金司法调整制度体现了法律对民事主体意思自治的合理限制，其价值基础是合同正义对合同自由的适度修正，因此不论学理还是实务上对于约定违约金司法调整都应坚持谦抑性原则，对当事人在合同中约定的违约金数额，不宜动辄轻易进行增加或者减少，否则将使得约定违约金的补偿和履约担保功能趋于架空。只有因合同约定的违约金数额与违约造成的损失数额之间严重失配，当事人间的权利义务关系严重失衡时，人民法院才可以就当事人在合同中约定的违约金作出调整。

　　司法实践中，对一般民事合同和商事合同约定的违约金数额的司法调整应有所区别。因为，商主体之间订立的商事合同中所产生的商业风险，作为商主体一般在订立合同时是可以预见和评估的，有理性的商人甚至在订立合同时将相关可能发生的商业风险在合同中加以体现，合同中约定违约金数额的高低一般不会超出当事人缔约时的利益预期，因此，很多学者建议对于违约金司法调整规范在商事合同中的适用条件理应更趋严格，保持其适用条件时的谦抑性，有些学者甚至建议不应允许商主体申请对约定的违约金数额进行调整。实务中不少法官也对商事合同中约定的违约金数额进行调整时保持审慎的态度，以尽量缓和公权力对商事自治秩序的干预和冲击。对于一般民事合同，特别涉及到消费者权益的民事合同，学者和法官均倾向按照公平和诚实信用的原则对合同约定的违约金数额进行调整，以使合同约定的违约金更符合实质正义的法律精神。

　　二、约定违约金数额司法调整应基于当事人的请求

　　当事人请求法院调整约定违约金数额的权利的法律性质，民事立法和司法解释未置明确规定，学界对该问题的主流观点认为当事人请求调整违约金数额的权利性质应为形成权，而非请求权，按照学理通说，此种权利不适用法定诉讼时效期间的规定

　　约定违约金司法调整制度所涉法律规范主要包括实体法律规范和程序法律规范，前者解决的是合同中约定的违约金数额是否需要调整以及如何调整的实体标准问题，后者解决的是调整违约金的程序如何启动、释明以及举证责任的分配问题。

　　民法典、合同法和最高人民法院相关司法解释在约定违约金数额司法调整的制度安排上采用了当事人请求调整的立法模式，合同法第一百一十四条第二款、民法典第五百八十五条第二款均明确规定，人民法院应当根据当事人的请求对约定的违约金数额予以增加或者减少，即是说，约定违约金数额的调整须由当事人提出请求和主张，法院原则上不得主动依职权调整合同约定的违约金数额。这主要是因为，合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高而当事人自愿接受，因不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，按照私法自治的原则，法院没有必要对此进行主动干预。此外，从司法实务中来看，若合同约定的违约金数额过高，涉及到一方当事人的利益关系，违约一方当事人一般均会主动向法院请求调整违约金数额，因而当事人一般具有主动请求调整约定违约金数额的利益驱动，也无须法院主动依职权进行调整。

　　当事人未请求法院对约定的违约金数额进行调整，但法院经审理认为当事人约定的违约金数额过高或者过低，能否向当事人释明的问题，曹亚萍法官对此作了阐述。目前学理上一般认为，法官释明权属于一种法院诉讼指挥权，具有职权主义的意味，而且从当事人请求法院调整约定违约金数额的权利性质系形成权而言，法院就约定违约金的调整问题行使释明权缺乏法理依据，但是最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条及修正后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条均明确规定人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。司法解释之所以这样规定，是因为在司法实践中，涉及到违约金等违约责任的合同纠纷，争议焦点会一般集中在各方当事人是否构成违约上，在违约事实未查明的情况下，当事人一般不会主动请求调整约定的违约金数额。只有法院经审理查明当事人一方的违约事实时，才会涉及到约定的违约金数额是否过高或者过低的问题，此种情形下，如果法院仅就违约问题作出裁判，违约一方当事人可能会单独提起调整违约金之诉。为减少当事人上诉、申诉，减轻当事人讼累，提高司法审判效率，法院可以就约定的违约金数额是否调整问题进行释明，由当事人决定是否请求调整违约金的数额，这符合合同法尊重当事人意思自治和合同自由的立法理念。

　　对于当事人请求调整约定违约金数额的方式问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”依据该规定，当事人请求调整违约金数额的意思表示，既可以在起诉时明确提出，也可以在反诉或者抗辩时提出，即是说，只要能够确定当事人具有请求调整违约金数额的明确意思表示，法院可以酌情对约定的违约金数额进行调整。

　　三、约定违约金数额司法调整的标准及自由裁量

　　在约定违约金司法调整实务中，因约定的违约金数额过低而请求增加违约金数额引起的争议较少，普遍遇到的问题是约定的违约金数额过高如何予以调减的问题。

　　依照民法典第五百八十五条第二款、合同法第一百一十四条第二款、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，约定违约金数额的司法调整应以违约造成的损失作为判断基准，同时兼顾合同的履行情况、过错程度、预期利益、当事人的主体身份等因素，并适用公平原则、公序良俗原则和诚实信用原则对约定的违约金数额是否需要调整作出判定。此外，违约方因违约而获利、违约严重影响守约方的生存权利等因素也应予以考量。对此张亮法官作了充分论述，不再赘述。

　　困扰司法实务的难题在于如何认定约定的违约金数额过分高于损失。修正后的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法【2021】94号）第11条第2款规定了当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过违约造成损失的30%为判断基准，该规定虽然比较明确，但在具体适用中，仍面临不少难题：一是违约造成的损失范围问题。对于损失的范围，学界和实务中的普遍共识认是调整约定违约金数额一般以违约方的违约行为给守约方造成的损失为基础，该损失的范围不仅包括违约造成的实际损失，也包括合同履行后可以获得的利益，即违约造成的可得利益损失。二是损失数额的证明问题。当事人一方请求调整约定的违约金，需要提供证据证明约定的违约金数额高于违约造成损失的30%。对于违约造成的实际损失数额，当事人一般能够提供相应的证据证明，认定损失的数额相对较为容易，但合同的性质不同，有些合同中违约造成的实际损失认定亦较为困难；对于可得利益损失的数额，基于损失的性质不同，有些损失如利息损失、差价损失等比较容易举证证明；有些损失数额，不论违约方还是守约方都难以提供充分有效的证据加以证明，造成合同约定的违约金数额是否过分高于损失亦难以判断，更难言对司法解释规定的30%判断基准的适用。在损失数额难以通过举证加以确定的情况下，对违约金数额的司法调整更多依赖法官的内心确信和自由裁量，在合理裁量范围内酌情加以确定，因而30%的违约金数额调整标准很难做到精准适用。三是基于合同的性质不同、违约金的功能不同及违约事实不同，违约金的调整依据和标准不可能固定不变，适用时亦不宜机械化、绝对化。如建设工程施工合同中，若承包人延误工期比较长，给发包人造成的损失比较大，按照合同约定计算的违约金数额比较高，按30%的标准计算有些甚至超过了合同价款，显然不能机械地适用30%的标准判断违约金是否过高，约定违约金的司法调整要综合考量各方当事人之间利益平衡加以认定。

　　在损失数额难以通过举证加以确定的情况下，可以酌情考虑按照合同总价款的一定比例；投资性质的合同中投资总额的一定比例；租金、酬金、承包费或利率的一定倍数等确定约定的违约金数额是否过分高于损失。

　　四、约定排除违约金司法调整条款的效力问题

　　合同当事人在合同中明确约定排除适用合同法关于违约金调整条款的约定，该约定是否有效，司法实务中存有争议。一种观点认为，合同双方在合同中排除适用合同法关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利的结果，该处分行为应认定有效；另一种观点认为，合同双方虽在合同中约定不得调整违约金，但该约定违反了公平原则，应认定该约定无效。该问题涉及到违约金调整申请权的法律性质问题，如果当事人申请调整违约金数额的权利系一种私权，当事人之间自然可以通过意思自治方式加以处分，一方或者双方当事人通过约定方式放弃该申请权，即使处分自己权利的行为，该约定当然有效。但是如果违约金调整请求权系具有公法性质的请求司法保护的权利，本质上属于程序意义上的诉权，因诉权系公权的范畴，则该约定对法院没有约束力，法院基于公平原则需要调整违约金数额的，不受合同约定的影响。另外基于合同自由和合同正义相结合的公共政策考量，如果当事人在合同约定过高的违约金数额，不仅不符合我国现行法律规定的违约金的性质，而且极易造成合同当事人之间权利义务关系的严重失衡，也需要对当事人之间的合同自由进行适度的司法介入和干预，以维护合同正义的价值。最高人民法院审理的案件对此认为，合同双方当事人放弃违约金调整的约定属于当事人意思自治，不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事商事交易活动，是在自愿平等的情形下签订合同，从客观上看，双方当事人签订的合同内容没有违反法律法规的强制性规定，人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。

　　五、实务中的其他问题

　　1.格式合同中约定的违约金数额过高，如果格式合同的提供方自身违约而请求调整违约金数额的，原则上不予支持。因为格式合同提供方对合同中约定的违约金数额通常有所预期，且约定的违约金数额一般也是由提供方事先拟定的，提供方违约再请求调整违约金数额有违公平和诚实信用原则。

　　2.调整后的违约金数额原则上不能超过合同总价款或者合同未履行部分的价款。当事人通过订立合同获得相应的利益是合同的目的所在，若违约方因承担违约责任而未从合同中获得任何利益，不符合民商事合同权利义务对等的原则。如建设工程施工合同中承包人因延误工期承担的过高违约金超过其应获得的工程价款，使得发包人不需要支付对价而得到建设工程，有悖于合同的实质正义理念，容易造成双方间利益关系的严重失衡。商品房买卖合同中出卖人逾期交房、办证产生的违约责任也容易出现上述问题。因此，在对约定违的约金数额加以调整时，不宜超过合同约定的总价款及合同未履行部分的价款。

　　3.除借款合同、民间借贷合同外，民间借贷利率的最高限额不是判定约定违约金是否过高的标准。司法实践中，对违约造成的金钱债务损失，不少法官通常采用最高人民法院民间借贷司法解释规定的法律保护利率的上限作为判断约定违约金是否过高的依据，有所欠妥。对于借款合同、民间借贷合同之外的其他双务合同，即使债务人欠付金钱之债，但作为对价的价款或者报酬给付之债，并非单纯的利息损失，与借款合同项下的债务清偿性质不同，不宜简单地以民间借贷利率的上限作为判定违约金是否过高的依据。

　　4.当事人在二审、再审程序中请求调整违约金的是否应予支持的问题，现行司法解释未明确规定，一般而言，若当事人在一审程序中未提出请求调减违约金，二审程序中再提出请求的，应根据一审程序中法院是否向当事人释明进行处理，一审程序中法院已向当事人释明后，当事人未明确提出调整违约金请求的，二审程序中当事人再提出请求的，原则上不予支持；如果一审法院未向当事人进行释明，当事人提出上诉请求调整违约金的，二审法院可以考虑违约造成的损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，适用公平和诚实信用原则酌定进行调整，但再审程序中，当事人提出调整违约金请求的，一般不予支持。